Encerramento do julgamento sobre incidência do ICMS na transferência é primordial para evitar a insegurança jurídica

O Supremo Tribunal Federal deve retomar em dezembro o julgamento dos embargos de declaração opostos nos autos da ADC 49, que diz respeito à não incidência do ICMS nas transferências. O julgamento foi interrompido por conta de um pedido de vista do ministro Dias Toffoli e deverá ir a plenário entre 10 e 17 de dezembro. O STF já declarou, em abril desse ano, a inconstitucionalidade da cobrança, mas até agora nada decidiu sobre o pedido de modulação dos efeitos apresentado pelo estado do Rio Grande do Norte e pelo COMSEFAZ (Comitê Nacional de Secretários da Fazenda, Finanças, Receitas ou Tributação dos Estados e Distrito Federal). Essa incerteza acarreta grande insegurança jurídica aos contribuintes, sobretudo agora que os Estados começam a legislar de sobre o tema, sem uniformidade.

Enquanto não há uma decisão por parte do tribunal, as reações dos estados têm sido diversas. Alguns, como São Paulo e Espírito Santo, se posicionaram pela manutenção das regras atuais com base no art. 12, inciso I, da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), que já não têm suporte constitucional, até que os embargos de declaração nos quais houve pedido de modulação sejam julgados. Já outros como Goiás acataram a decisão e não reconhecem a incidência do imposto nessas operações.

Os contribuintes que confiaram no judiciário e deixaram de recolher o tributo inconstitucional podem vir a ser penalizados, pois não ingressaram com ação judicial própria no passado. Se fizerem isso agora provavelmente não terão êxito, caso o critério que tem sido adotado pela Corte para modular os efeitos de suas decisões seja mantido. Uma das opções, já propostas por ministros da Corte, como Roberto Barroso, é que o entendimento do STF passe a ser válido a partir de 2022.

Mas a polêmica não para por aí. Se o STF tem razão ao decidir que o ICMS não deve ser cobrado porque não há a transferência da propriedade nesses casos, a falta dessa cobrança impede que os créditos vinculados àquela operação sejam enviados para o destino, o que pode onerar a venda ao consumidor final. Anteriormente, o contribuinte podia recolher o ICMS na saída em transferência e esse crédito poderia ser usado por aquele que recebeu o produto em transferência para compensar contra o imposto devido por ocasião da venda. Agora, por mais que ele possa manter os créditos na origem, na maioria dos casos não terá como dar vazão a esses créditos, o que representará um custo cujo ônus certamente será repassado ao consumidor final.

Uma das possibilidades de solução para o problema é a aprovação do Projeto de Lei Complementar nº 148/21, que ainda aguarda parecer da Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados, que versa que o contribuinte tem a faculdade, e não a obrigação, de pagar o ICMS na transferência e com isso poderá levar o crédito para o destino. Outros projetos semelhantes também tramitam na Câmara. Dessa maneira, são evitadas distorções que tornariam o ICMS cumulativo.

Contribuintes de todo o país esperam por uma decisão em breve a respeito dessas duas questões por parte do STF e, caso isso não aconteça, que o Congresso Nacional possa decidir sobre a questão do crédito. De qualquer maneira, é preciso acabar com a insegurança jurídica existente e também dar tratamento uniforme ao tema, evitando-se interpretações unilaterais dos Estados, além de oferecer opções que não onerem os contribuintes, tampouco os consumidores finais, mormente nesse momento em que a situação econômica se revela tão afetada pelos efeitos negativos da pandemia do Coronavírus.

Por Sarah Mila Barbassa, sócia da área tributária do Cescon Barrieu Advogados