STF decide que cobrança do Difal do ICMS em 2022 é válida

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu na última quarta-feira, dia 26, por 6 votos a 5, que a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (Difal-ICMS) em 2022 é válida.

O ministro do STF Alexandre de Moraes, relator da matéria, manteve o posicionamento de que a norma não majorou nem instituiu tributo. O que por consequência não exige respeito a qualquer anterioridade. 

Ele frisou que a LC 190/22 não modificou hipótese de incidência e tampouco base de cálculo. Por isso entende que não há a criação de novo tributo, ou seja, ele apenas alterou quem seria o sujeito ativo.

Fachin reformulou seu voto para julgar improcedente todas as ADIs e reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3° da LC 190/22, no que estabeleceu que essa lei complementar passou a produzir efeitos decorridos 90 dias da data de sua publicação. Conforme o entendimento do ministro Dias Toffoli, que acompanhou o relator após a reformulação do voto. 

Já os ministros Luís Roberto Barroso, Nunes Marques, Luís Fux e Gilmar Mendes também acompanharam o voto.

Fachin manteve o posicionamento divergente, entendendo pela aplicação das duas anterioridades, ou seja, que a lei deve valer a partir de 2022.

Os ministros Ricardo Lewandowski, André Mendonça, as ministras Cármen Lúcia e Rosa Weber acompanharam em seu voto o entendimento do ministro Fachin.

A estimativa, caso houvesse entendimento que a cobrança do diferencial da alíquota ocorresse apenas em 2023, era de frustração em R$ 14 bilhões aos orçamentos dos governos estaduais.

Além disso, promoveria uma concorrência de mercado assimétrica em vista de se estabelecer um regime fiscal privilegiado para gigantes do Marketplace, em prejuízo da maioria do comércio que se constitui por lojas físicas e iniciativas locais diversas.

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Histórico

O Difal busca equilibrar a arrecadação do ICMS pelos Estados. Trata-se de um instrumento para que o imposto tenha distribuição tanto aos Estados em que são feitos determinados produtos e serviços quanto aos que são destino das compras.

A cobrança do Difal do ICMS se estabeleceu em uma emenda constitucional de 2015 e se regulamentou por um convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).

Em 2021, o STF declarou inconstitucional essa cobrança sem a existência de uma lei complementar para disciplinar esse mecanismo. Em dezembro do mesmo ano, o Congresso aprovou a norma sobre o tema, que só teve sanção em 4 de janeiro de 2022.

A data da sanção originou a discussão sobre o início da cobrança, dada a anterioridade anual, conforme citado pelas empresas. Os Estados, por sua vez, argumentam que a lei não criou um novo imposto. Se limitou a definir uma forma de divisão do tributo entre as unidades da federação.